Junio 2016 Reporte Mensual de Tendencias en las Industrias Extractivas
Colombia: el importante papel de la Corte Constitucional en la minería
A inicios del mes de junio la Corte Constitucional de Colombia falló a favor de la inconstitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas (Ley 685/2001). El artículo, que fue reglamentado apenas en el año 2013, prohibía a las autoridades locales reservar zonas excluidas de minería, dejando a cargo de esta decisión a los Ministerios de Minas y Ambiente. Previsiblemente, esta reglamentación había desatado reclamos de las autoridades subnacionales, debido a que entraba en contradicción con las competencias de su nivel de gobierno en materia de ordenamiento territorial, definidas en la Ley 388 de 1997.
No es la primera vez que la Corte interviene en el tema. En efecto, en el año 2014 con la sentencia C-123, ya reconocía que debía existir coordinación entre los distintos niveles de gobierno al momento de procesar las licencias mineras. La respuesta del Gobierno Central a este dictamen fue el ya famoso “decreto navideño” del 23 de diciembre del mismo año, que cumple parcialmente la sentencia de la corte pero condiciona la participación de los gobiernos locales en el otorgamiento de licencias a un procedimiento administrativo inaplicable en el plazo inicialmente planteado por la norma. Tan evidente era la intención de este decreto de burlar el mandado constitucional, que fue suspendido en julio del año pasado (2015) por el Consejo de Estado, el que dictaminó la norma persistía en conferirle la decisión final sobre el uso de suelos para a la minería al ministerio del sector.
Con su reciente decisión, la Corte Constitucional de Colombia reabre desde la raíz el debate sobre los roles de los gobiernos central y sub nacionales en las decisiones sobre las actividades extractivas. Nos interesa en esta nota llamar la atención sobre el peso de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana en el sector extractivo.
Un ejemplo adicional del activismo de la Corte en relación con la minería tiene que ver con el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el que anunciaba la creación de 20 zonas estratégicas para el desarrollo de la actividad.
Esta medida expresaba la intención del gobierno de Colombia de gestionar la asignación de territorios para la actividad minera como hasta entonces se había gestionado el sector hidrocarburos. En este último, la Agencia de Nacional de Hidrocarburos y el Servicio Geológico Colombiano (SGC) coordinan la identificación de zonas para explotación y a partir de esta coordinación se realizan las consultas respectivas y la Agencia Nacional de Hidrocarburos abre la ronda a postores.
Para gestionar la minería de la misma manera, el gobierno de Santos creó, en el 2011, la Agencia Nacional Minería (ANM). Esta agencia tiene funciones similares a su par en el sector hidrocarburos, incluyendo la coordinación con el SGC para determinar zonas estratégicas para el desarrollo minero. Las zonas estratégicas para la minería, sin embargo, en algunos casos se superponen a zonas ricas en biodiversidad como la Amazonía, Vaupés, Guainía, Vichada o el Chocó biogeográfico.
Varios factores pusieron en cuestión este nuevo modelo de gestión. En primer lugar, como mencionamos antes, se encuentra el artículo 37 del código de minas, pues gracias a esta disposición era posible establecer estas zonas sin necesidad de la aprobación de gobiernos subnacionales y poblaciones. Al mismo tiempo, no se acompañó la reglamentación de esta norma con una ley de consulta previa que permita dar un mecanismo de participación a los afectados por la extracción. Por otro lado, la Agencia Nacional de Minería contaba con un presupuesto muy inferior al de su par en hidrocarburos para una cartera de proporciones similares al de ese sector. Por último, si bien se avanza en materia de institucionalidad ambiental al transferir las competencias de aprobación de licencias ambientales de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), se retrocede en materia de descentralización de funciones, debido a que el cambio excluye por completo a los gobiernos locales.
Los gobiernos sub nacionales, sin embargo, criticaban un aspecto más de fondo de estos cambios. Para ellos el artículo 37, así como el resto de reformas incluidas en el Plan Nacional de Desarrollo, vulneraban su derecho constitucional de ordenar sus territorios mediante Planes de Ordenamiento Territorial. Es así que inició una relación contenciosa entre los dos niveles de gobierno, misma que llegó a su punto más álgido este año, primero con la decisión de la corte de derogar los artículos mineros del Plan Nacional de Desarrollo (Sentencia C-035/2016) ; y, más adelante, con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas (Sentencia C-273/2016). Estos últimos acontecimientos llegan a cambiar drásticamente el sector minero en Colombia y ponen a los gobiernos locales al centro del escenario.
Esta reciente actuación de la corte constitucional no es un hecho aislado, sino que va en línea con una tendencia de los últimos años. Entre 2010 y 2016 la corte ha emitido 25 fallos referentes a minería; y, de los mismos, el 90% ha cuestionado políticas públicas favorables para la industria minera. Como resultado, la Corte es ahora percibida como aliada de los gobiernos subnacionales y los activistas ambientales mientras que el empresariado ve la actuación de la corte como una señal de inestabilidad para los inversionistas.
Las últimas sentencias tendrán también un impacto importante en el proceso que debe emerger de la firma de los acuerdos de paz con las FARC. Sucede que la minería ilegal de oro jugó un rol importante en el sostenimiento de las guerrillas, pero afectando directamente a las poblaciones indígenas de esos territorios. Estas temen que después de la paz, la guerrilla desmovilizada encuentre en la pequeña minería una forma de sobrevivencia o que esta sea reemplazada por la gran minería formal, pero sin haber consultado a las poblaciones sobre su visión de desarrollo. Por ello, estas poblaciones indígenas hoy reclaman interlocución en las negociaciones de La Habana sobre estos temas.
En este escenario, resulta de vital importancia la posición ya tomada por la Corte Constitucional: la cadena de toma de decisiones en la minería no supone un monopolio del gobierno central y debe tomar en cuenta a gobiernos subnacionales, los planes de ordenamiento territorial y la participación ciudadana para su correcto desarrollo. Por otro lado, los esfuerzos de la administración del presidente Santos en pro de la modernización del sector deben ser vistos como procesos perfectibles en el tiempo. El ideal de que en Colombia funcione una Agencia Nacional de Minería con potencia técnica y que pueda articular con los gobiernos subnacionales el ordenamiento del sector es una meta en la que el gobierno colombiano no debería retroceder.
Perú: Los derrames petroleros en la Amazonía remecen Petroperú
Hace casi un año, el portal de periodismo de investigación Convoca.pe, informó por primera vez acerca del hallazgo de unas 20 mil páginas pertenecientes a más de mil informes de supervisión ambiental emitidos principalmente contra empresas petroleras operando en suelo peruano entre los años 2002 y 2013. Los informes fueron encarpetados por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) entre agosto del 2013 y setiembre del 2014 sin que sirvan de base para dar inicio a procesos sancionadores. Para agravar la situación, se sabe que los informes prescribieron al superar el límite máximo de cuatro años sin ser atendidos por las autoridades pertinentes.
Este año, Convoca.pe organizó estos informes en una base de datos llamada “Archivos ocultos”. Sus hallazgos muestran una gran cantidad de informes prescritos -832 para ser precisos- que corresponden a compañías que llevan a cabo actividades petroleras en la Amazonía peruana. La privada Pluspetrol fue la más beneficiada por la prescripción de estos informes. Por otro lado, el 99% de los informes relacionados a petroleras pertenecen al periodo en donde la supervisión ambiental a las industrias extractivas dependía del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), predecesora de OEFA que hasta el 2013 fue parte del ministerio de Energía y Minas (MEM).
La importancia del destape resuena con más fuerza a mediados del 2016 pues, en lo que va del año se han producido tres derrames petroleros en la Amazonía peruana, afectando directamente a más de 5300 personas y dañado miles hectáreas de territorio de selva y cuerpos de agua. Las localidades afectadas son Imaza, en la Región Amazonas; y Morona y Barranca, en la Región Loreto. La empresas involucrada en estos caso más recientes es la estatal Petroperú caso, la que solamente desde julio del 2015 ha acumulado 311.424.477,21 dólares en multas, que incluyen sanciones por los derrames ocurridos en el trayecto del Oleoducto Norperuano.
El último derrame fue reportado el viernes 24 de junio en la provincia de Datem del Marañón en Loreto. Originalmente se reportó una fuga entre los kilómetros 213 y 214 del oleoducto, ubicados en el distrito de Barranca. Se calcula que fueron vertidos un equivalente a 477 barriles y que el derrame afectó un área de 16 mil metros cuadrados.
El Ministerio del Ambiente acusa a la estatal de ser causante del derrame, debido a que bombeó petróleo a través de un oleoducto -el oleoducto norperuano- que se encontraba clausurado el pasado febrero como medida preventiva ante los derrames anteriores. A pesar que Petroperú aún argumenta que la presión de petróleo circulando por el oleoducto es mucho menor al mínimo que pueda ser considerado como bombeo, la situacióndio pie a que días después el presidente del directorio de la estatal, Germán Velásquez, renuncie al cargo.
Pocos días antes de ser confirmada la renuncia, Petroperú recibió una nueva multa, equivalente a poco más de 3 millones de dólares, por no cumplir con las actividades de limpieza en otro caso de derrame ocurrido en el 2015.
Una de las interrogantes que surgen a partir de este caso se relaciona a qué hacer con Petroperú. La compañía estatal busca expandir su capacidad operativa y, con el tiempo, volver a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Entre sus proyectos insignia se encuentra la modernización de la refinería de Talara, que la convertiría en la principal productora de combustible libre de azufre en el país; un proyecto de transporte de crudo por la selva amazónica a través de un nuevo oleoducto; y, la modernización interna de la compañía que implica revisar las prácticas y procesos en la estatal. Pero esta sucesión de derrames y de sanciones alimenta dudas sobre las capacidades de la estatal de operar con los niveles de prevención y mantenimiento necesarios para impedir estos daños ambientales. Y surgen voces que hablan de la privatización de Petroperu como la alternativa, pero sin tomar en cuenta que la enorme mayoría de los reportes sobre daños ambientales recientemente prescritos se referían a empresas privadas.
En realidad, el tema de fondo es la capacidad o la falta de capacidad del estado peruano –en este caso la OEFA- de evaluar y fiscalizar y sancionar a las empresas petroleras, tanto la estatal Petroperu como las privadas. . Es cierto que ahora es la OEFA la responsable de la supervisión ambiental y ya no Osinergmin. Sin embargo, quedan dudas si la OEFA tendrá la suficiente capacidad para implementar hacer realidad su mandato. Cabe recordar en este terreno que los paquetes reactivadores de Humala del 2014 y 2015 incluyeron medidas que limitaron la capacidad de la OEFA de poner multas a las empresas infractoras durante 3 años. En efecto, la ley 30230 estableció que esta entidad deberá tener un “enfoque preventivo” en vez de dar multas y que estas serán menos del 50% del monto que correspondería aplicar.
Habrá que ver en el tiempo si estas medidas han cumplido con el objetivo de estimular un mejor comportamiento de las empresas o si se confirma que en la práctica han servido para dinamizar las inversiones a costa del medio ambiente.